1 – Panorama Geral

Publicada em 17 de junho de 2011, a Lei 12.424, dispondo sobre Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV e a Regularização Fundiária de Assentamentos Localizados em Áreas Urbanas, entrou em vigor na data de sua publicação.

Dispõe o art. 9º da referida lei, acrescentando o art. 1.240-A no Código Civil:

“Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 

§ 1º  O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 2º  (VETADO).” (NR)

Cria-se nova modalidade de usucapião de bem imóvel, acrescentada às usucapião ordinária (art. 1.242 CC), extraordinária (art. 1.238 CC), especial rural (art. 191 CG, 1.239 CC e Lei 6.969/1981), especial urbana (art. 183 CF, 1.240 CC e art. 9º Lei 10.257/2001), especial urbana coletiva (art. 10 Lei 10.257/2001) e especial indígena (art. 33 Lei 6.001/1973).

Primeiramente é preciso destacar que ainda a doutrina, até mesmo pela recente alteração, não firmou entendimento uníssono acerca do assunto. Mesmo assim, dada a circunstância da criação de nova forma de usucapião em face de outro cônjuge, denominamos de Usucapião Conjugal, mas tantas outras nomenclaturas caberiam, como usucapião familiar, usucapião especial do cônjuge etc.

Destacarei aqui os pontos importantes que deverão ser levados em conta não só para concursos e exames da Ordem, mas também para eventuais críticas a serem levantadas.

2 – REQUISITOS E APONTAMENTOS

Com a simples análise do novel artigo, extraímos alguns requisitos que merecem atenção e também alguns apontamentos:

A) IMÓVEL URBANO DE 250 M²;

Podemos observar que a presente lei determinou área idêntica à usucapião urbana, prevista no art. 183 CF e 1.240 CC. Porém vale destacar que a lei em comento foi promulgada, teoricamente, para favorecer população de baixa renda.

Ocorre que poderá gerar efeito contrário. Isso porque não raro imóveis em grandes centros urbanos, mormente em tempos de boom imobiliário, até menores que 250 m² tenham alto valor econômico, ultrapassando R$2.600.000,00 ^[01] em bairros luxuosos. Estaríamos legalizando o enriquecimento sem causa de um indivíduo em razão de um simples abandono do lar.

Seria possível a aplicação analógica aqui, do Enunciado nº 314 da IV Jornada de Direito Civil ^[02] dispondo que “Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum”.

B) PROPRIEDADE ANTERIOR POR DUAS PESSOAS CASADAS OU EM UNIÃO ESTÁVEL;

É necessário prestar muita atenção hoje, após a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de união estável entre casais homossexuais (ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF).

Assim, quando se falar em união estável, inclui-se a união homoafetiva também.

Outro ponto, a lei menciona uma propriedade dividida por ex-cônjuge ou ex-companheiro. Ora, se se trata daquele que não é mais consorte ou convivente, então já estariam divorciados ou dissolvida a união estável. E se assim ocorreu, a partilha já foi realizada, não havendo direito superveniente.

Trata-se de um erro material, na verdade a lei quis dizer separação de fato.

C) ABANDONO DO LAR POR UMA DELAS;

Tal requisito tem nítido caráter culposo, o que deverá ser analisado com ressalvas pelo aplicador do direito.

Como se sabe, mesmo após a extinção da separação judicial (maioria da doutrina), a culpa de um dos cônjuges nunca autorizou a desigualdade na parte patrimonial do casal, vale dizer, partilha de seus bens.

Ainda, sempre foi muito difícil verificar e provar a culpa nas relações afetivas. E pior, o abandono em si não quer dizer que é o culpado, muito pelo contrário, é possível que um dos consortes saia do lar justamente para conferir ao outro e à sua prole maiores condições de vida.

O mais difícil será visualizar uma realidade de embate entre cônjuges para provar quem foi o real culpado a fim de que um deles se torne proprietário do bem do casal. Creio que uma lei não pode estimular a desagregação familiar.

Desta forma, quando um dos cônjuges ou companheiros desejarem ausentar-se do lar comum, melhor será buscar uma providencia judicial, como a ação cautelar de separação de corpos.

Portanto, o ideal será o juiz, ao verificar tal requisito, avaliar a real má-fé daquele que abandonou o lar, isto é, tenha realmente se desligado de seu lar ignorando tanto seu consorte, quanto seus filhos, a ponto de merecer ser punido com a perda de sua propriedade pela usucapião.

d) Posse mansa e pacífica, exclusiva e direta por 2 anos;

Estes requisitos são os mais polêmicos e merecem maior atenção.

Posse mansa e pacífica não é novidade para usucapião, tratando-se daquela sem manifestação contraria de outra pessoa que tenha interesse jurídico, isto é, d o proprietário do bem durante todo o tempo aquisitivo de usucapião. Vale lembrar que litígio judicial com terceiro não impede a usucapião, até porque entendimento diverso premiaria a inércia do proprietário.

Contudo posse direta com requisito é uma novidade. Sabemos que a posse pode desdobrar-se, em direta e indireta, permitindo-se a qualquer delas a aquisição de propriedade pela usucapião.

Posse direta, segundo o art. 1.197 CC é aquela “de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real…” que não anula a indireta. São exemplos o comodatário, depositário, locatário e usufruturário.

Por outro lado posse indireta é aquela exercida por meio de outra pessoa, como o comodante, depositante, locador e nu-proprietário.

Perceba que uma separação de fato, ou o simples abandono do lar, não gera desmembramento da posse. Estaríamos permitindo a usucapião pelo possuidor direto contra o possuidor indireto, o que a lei não permitia até então. Imagine só o locatário requerendo usucapião do locador!

Isso porque é requisito da usucapião o animus domini, ou seja, o usucapiente somente adquirirá a propriedade caso possua intenção de ser dono (conceito defendido por Savigny ^[03]). A nova lei não prevê tal requisito.

Assim, a despeito de toda sistemática legal impedir a usucapião entre possuidores direto e indireto, pela falta do animus domini, a nova lei o dispensa.

Além da posse direta, prevê a lei o lapso temporal de 2 anos, sim, apenas 2 anos de sem oposição ao exercício da posse.

Este prazo, se formos comparar com outras modalidades de usucapião, é extremamente curto. Tão curto a ponto de adquirir-se a propriedade de um imóvel mais rápido que um bem móvel ao possuidor com justo título e boa-fé, cujo prazo é de 3 anos (art. 1.260 CC). Seria isso razoável?

E) CÔNJUGE ABANDONADO NÃO SER PROPRIETÁRIO DE OUTRO IMÓVEL; E

O requisito negativo também é previsto para outras formas de usucapião, como o urbano ^[04], rural ^[05] e coletivo ^[06].

F) UTILIZAÇÃO COMO MORADIA

Também não há nada de novo neste requisito.

3- INCONVENIÊNCIAS DA LEI

À usucapião aplicam-se as mesmas normas que impedem, suspendem e interrompem a prescrição. Assim determina o art. Art. 1.244 ^[07]. Por isso que é denominada prescrição aquisitiva.

Atente-se para o teor do art. 197, I CC preconizando que não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal.

Ocorre que o art.1571 prevê os casos de dissolução da sociedade conjugal:

” 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.”

Diante destes dispositivos, verifica-se que o mero abandono do lar não dissolve a sociedade conjugal. E o Código prevê que não corre a prescrição na constância do casamento.

Infere-se, portanto, que a nova lei contraria o próprio Código Civil, permitindo a prescrição aquisitiva em relação a cônjuges e companheiros sem que esta sociedade tenha de desfeito.

Desta forma, teremos que tomar cuidado na aplicação tendo-se em vista o conflito de normas.

CONCLUSÕES

A Lei 12.424/2011 criou uma nova modalidade de usucapião, com requisitos próprios e, como afirmado neste artigo, exclusivos e merecem atenção dos estudantes e aplicadores do direito.

É importante afirmar, ainda, a importância da usucapião como meio de conferir função social à propriedade em detrimento ao proprietário que não confere completa utilidade ao bem.

Porém não se pode esquecer que a propriedade é constitucionalmente protegida (art. 5º XXII, CF), e, não pode ela servir como argumento de punição daquele proprietário que muitas vezes não diminuiu a utilização de sua propriedade, mas, em decorrência de uma problemática familiar, ausentou-se de seu lar e viu escoar direito seu por pessoa que não teve sequer ânimo de dono.

Além disso, este autor critica veementemente a forma em que legislador inseriu as novas regras de aquisição de propriedade.

Primeiro por uma lei que sequer será aplicada em seus próprios fundamentos, pois, como demonstrado alhures, beneficiará e muito classes sociais mais abastadas que possuem imóvel milionário, mas dentro dos parâmetros de 250m².

Ademais, o novo regramento torna ainda mais doloroso e difícil o processo de divórcio, acrescentando armas para o embate familiar em busca da aquisição da propriedade imóvel pertencente ao casal, dificultando as chances de restauração do casamento ou união estável. Esta teria sido a intenção do legislador?

Fonte: Jus

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De acordo com Mário Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, a usucapião familiar têm dois objetivos: salvaguardar o direito à moradia daquele cônjuge ou companheiro que permaneceu no imóvel e também proteger a família que foi abandonada. “Na gênese, o instituto foi pensado para amparar mulheres de baixa renda, beneficiárias do Programa Minha Casa Minha Vida, abandonadas pelos respectivos parceiros conjugais, propiciando a aquisição da propriedade exclusiva do imóvel residencial por meio do instituto da usucapião”, esclarece.

O advogado explica que, para se caracterizar a perda da propriedade do bem imóvel por usucapião familiar, não basta a simples “separação de fato”, sendo imprescindível que o ex-cônjuge ou ex-companheiro tenha realmente “abandonado” o imóvel e a família. Apesar da letra expressa da lei se referir a “abandono do lar”, o entendimento preponderante na doutrina é que o abandono ensejador da usucapião é o abandono simultâneo do imóvel e da família.

“Portanto, a simples separação de fato, com afastamento do lar, quando o cônjuge ausente continua a cumprir com os deveres de assistência material e imaterial, não dará ensejo à usucapião. O abandono não se caracteriza, por exemplo, se o ex-cônjuge ou ex-companheiro, que se distanciou fisicamente do imóvel, continua a exercer seu dever de cuidado com a família, pagando os alimentos eventualmente devidos, mantendo a convivência com os filhos e contribuindo com o pagamento de tributos e taxas relativas ao imóvel. Tudo isso demonstra que, mesmo fora da residência conjugal, o outro cônjuge ou companheiro mantém o seu interesse tanto pelo imóvel, como pela família”.

Existem alguns requisitos subjetivos (pessoais) e objetivos (reais) para a usucapião familiar. Os primeiros referem-se à pessoa do usucapiente, que precisa estar casada ou conviver em união estável com o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar, não havendo distinção, caso se trate de pessoas de mesmo sexo ou de sexo diverso. O instituto abrange e protege todas as entidades familiares baseadas na conjugalidade, inclusive as famílias poliafetivas, quando reconhecidas. Por isso, somente o ex-cônjuge ou ex-companheiro, e não os demais membros da família desfeita, detém legitimidade para pleitear a aquisição originária do imóvel residencial, por meio dessa modalidade de usucapião. Nos casos de união estável, entendo possível a cumulação dos pedidos de reconhecimento e dissolução com o pedido de usucapião familiar, bem como a sua arguição em reconvenção.

Conforme Mário Delgado, aquele que ficou no imóvel deve exercer diretamente a posse, de forma exclusiva e sem interrupção, fazendo uso do bem para sua moradia e de sua família. Optando, antes de implementado o prazo de dois anos, por deixar o imóvel fechado ou alugado, não poderá mais invocar a usucapião familiar, que exige a “posse direta” e ininterrupta, a implicar a permanência do abandonado no imóvel. A posse também precisa ser exercida sem oposição. Se, antes de ultimados os dois anos, o parceiro conjugal que deixou o imóvel ingressar, por exemplo, com uma notificação extrajudicial ou com qualquer medida judicial que demonstre interesse em exercer os atributos da propriedade, restará afastado o direito à usucapião familiar. Muito utilizada, com essa finalidade, a ação para arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo da coisa comum. Também é imprescindível que o parceiro que permanece no imóvel não seja proprietário de nenhum outro imóvel urbano ou rural.

“Os requisitos objetivos ou reais, por sua vez, dizem respeito ao objeto da usucapião familiar, que vem a ser a meação de imóvel urbano pertencente, em condomínio ou mancomunhão, à parte que abandonou o lar. A usucapião conjugal exige a co- propriedade do bem, ou seja, o imóvel usucapiendo deve obrigatoriamente pertencer a ambos os parceiros conjugais, por força de condomínio tradicional ou do regime de bens do casamento ou da união estável. Se o bem pertencer com exclusividade ao cônjuge que abandonou o lar, descabe a invocação da usucapião conjugal”, afirma.

O advogado diz ainda que a legislação tem apresentado alguns problemas, e aponta algumas dificuldades: 1) a exiguidade do prazo bienal, porquanto bem inferior aos demais prazos de usucapião, o que abalaria o princípio da segurança jurídica, permitindo a perda da propriedade comum em um prazo muito curto, durante o qual poderia ocorrer, até mesmo, a reconciliação do casal. 2) A localização do imóvel, por excluir os moradores de áreas rurais, provavelmente os mais necessitados desse tipo de tutela protetiva, e 3) a exclusão da proteção legal dos imóveis de propriedade exclusiva sobre os quais o ex-cônjuge ou ex-companheiro que permaneceu residindo no imóvel não teria direito à meação. “Esses três pontos merecem uma alteração legislativa, no sentido de elevar para cinco anos o prazo da posse, incluir na possibilidade de usucapião os imóveis rurais e afastar a exigência da titularidade do domínio sobre parte do imóvel usucapiendo”, ressalta.

Apesar da pertinência das críticas, Mário Delgado enxerga mais pontos positivos do que problemas. Ele afirma que a usucapião familiar é um instrumento que promove a dignidade das pessoas, assegurando-lhes o mínimo existencial, quando privilegia a função social da propriedade e o direito à moradia daquele que foi compelido a assumir, com exclusividade, os deveres de assistência material e imaterial da entidade familiar, os quais, por imposição da lei, deveriam ser partilhados por ambos os cônjuges ou companheiros.

Autor: Samantha Mion Matias, Advogada – Pós graduada em Direito de Família e Sucessões.

Fonte: JusBrasil

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